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I) CONCEPTO 1 - Art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia 2 - Elementos: 3 - Sujetos que intervienen II) CLASES DE COSTUMBRES 1 - Generales o universales 2 - Particulares: III) LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE 1 - Carga de la prueba 2 - Elementos de prueba IV) INTERACCIÓN ENTRE COSTUMBRE - TRATADOS - Codificación: efectos V) IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL D. I. CONTEMPORÁNEO 1 - Opinio Iuris VI) CASO PRÁCTICO TEMA 3 LA COSTUMBRE INTERNACIONAL I) CONCEPTO (1) El art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia formula las fuentes del Derecho Internacional Positivo haciendo referencia a la costumbre internacional como “prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho”. Díez de Velasco define la Costumbre Internacional como “la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada como Derecho”. De ello se desprende que la Costumbre está formada por dos elementos: 1 - Elemento material de repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos. 2 - Elemento espiritual u opinio iuris, o convicción por parte de los sujetos
de la obligatoriedad jurídica de la práctica. (2) 1 - Elemento material El elemento material consistente en la repetición de actos. se puede manifestar de formas diversas, bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc. .... La práctica debe ser constante y uniforme, pero no rigurosa y absolutamente
uniforme, sino tan sólo general. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal
de la Haya que no considera necesario que para que una regla sea establecida
consuetudinariamente, la práctica correspondiente deba ser rigurosamente
conforme a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la existencia de normas
consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su conducta de una manera
general y y que ellos mismos traten los comportamientos no conformes a la regla
en cuestión como violaciones de ésta y no como manifestaciones del
reconocimiento de una regla nueva. Un problema particular es el relativo a si en la formación de la Costumbre caben las omisiones o costumbres negativas. La respuesta del Tribunal es que debe existir el elemento espiritual o “conciencia del deber de abstenerse”. (CASO LOTUS). Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser constitutiva del
elemento material, era hasta hace poco una cuestión controvertida. Parte de la
doctrina ha resaltado la importancia de la antigüedad de la práctica como factor
indispensable para la prueba de la existencia de la Costumbre, y, por el
contrario, otro sector ha afirmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”.
El Tribunal Internacional de Justicia no ha adoptado ninguna de estas dos
posturas extremas, sino que ha señalado en una sentencia que “el hecho de que no
haya transcurrido más que un breve período de tiempo no constituye en sí mismo
un impedimento para la formación de una nueva norma de Derecho Internacional
consuetudinaria surgida de una norma de origen puramente convencional” (pero es
indispensable que la práctica de los Estados, incluídos aquellos que están
especialmente interesados haya sido frecuente y prácticamente uniforme (elemento
material), y que se haya manifestado de forma que permita establecer un
reconocimiento general de que nos hallamos en presencia de una norma y
obligación jurídicas. (2) 2 - Elemento espiritual u “opinio iuris” El elemento espiritual consiste en la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma ante una norma obligatoria jurídicamente. Existe una parte de la doctrina que no está de acuerdo con la existencia autónoma de este elemento (Kelsen). Pero la jurisprudencia del Tribunal de la Haya ha sido muy explícita, reconociéndola sobre todo en sus consecuencias negativas, es decir, rehusando a dar por vigente una Costumbre si en la práctica de los Estados no aparece aquella convicción (Caso Asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte). Así, ha afirmado que “los actos considerados no sólo deben representar una práctica constante, sino que además deben atestiguar por su naturaleza o la manera como se realizan la convicción de que esta práctica se ha convertido en obligatoria por la existencia de una norma de Derecho. Ni la frecuencia, ni incluso el carácter habitual de los actos bastan”. (Existen numerosos actos internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo, que se realizan casi invariablemente. pero que están motivados por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición, y no por sentimiento de una obligación jurídica). Por ejemplo : dirigir la correspondencia diplomática en papel blanco. En cuanto a la forma de manifestarse, la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, se hace a través de las manifestaciones de los Estados y otros sujetos, bien en las Notas diplomáticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomática por medio de sus delegados, o al adoptar una resolución en el seno de una Organización Internacional. También cabe que una regla contenida en un Tratado se transforme en regla consuetudinaria, como recientemente ha afirmado el Tribunal Internacional de Justicia. (CASO PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE).
(3) Un problema que se plantea en relación con la Costumbre es el de los sujetos que intervienen en su formación. La contestación a este problema en principio es muy simple : los propios sujetos de la Comunidad Internacional. Ello supone una de las singularidades del Derecho Internacional Comparado con el Derecho Interno, de que sean los propios destinatarios de las normas los que las creen, modifiquen o extingan. Los Estados continúan siendo los principales creadores de las costumbres, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las Organizaciones Internacionales. Un problema diferente es el de saber, si las Organizaciones Internacionales
pueden, como tales engendrar una Costumbre. A pesar de la postura contraria que
tradicionalmente se ha venido manteniendo, hoy podemos afirmar que las
Organizaciones Internacionales en su conjunto, están dando vida a nuevas
Costumbres. II) CLASES DE COSTUMBRES En la Costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes
grupos: 1. - COSTUMBRES GENERALES O UNIVERSALES 2. - COSTUMBRES PARTICULARES Las Costumbres generales tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en el período de formación de forma expresa, y el Estado litigante que se oponga a que sea aplicada una Costumbre general, deberá probar que la ha rechazado en el período de su formación. (ASUNTO ANGLO-NORUEGO DE PESQUERÍAS) Se plantea por otro lado un problema respecto a si la Costumbre general obliga a aquellos países que no han participado en su formación y que por tanto no han podido oponerse a ella, porque todavía no habían accedido a la independencia. En este caso, los países de reciente independencia admiten el Derecho Internacional General, salvo aquellas normas que perjudiquen sus intereses.
III) LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE 1) Carga de la prueba 2) Elementos de prueba 1) Carga de la prueba a) Costumbres Generales: La carga de la prueba corresponde al Estado que niegue su aplicación, ya que
la Costumbre General obliga a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la
misma en el período de formación de forma expresa. Por tanto, dicho Estado
deberá probar : bien que se ha opuesto expresamente a ella en el período de
gestación, o bien que no pudo oponerse porque no ha participado en su formación. b) Costumbres Particulares: En las Costumbres tanto Regionales como Bilaterales, la carga de la prueba se
invierte, es decir, el Estado que alega frente a otro una Costumbre Particular
viene obligado a demostrar que éste último ha contribuído con sus actos al
nacimiento de la regla consuetudinaria Regional o Bilateral. (CASO HAYA DE LA
TORRE) 2) Elementos de la prueba Elemento material ----> la práctica constante y uniforme (actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, leyes, costumbres internas de contenido coincidente, repetición de usos, instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc. ....)
En el caso de las Costumbres Generales, el Estado que la niega deberá probar: - que se opuso en el período de formación - que no participó en su formación IV) INTERACCIÓN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADOS La interacción entre Costumbre y Tratado se produce a través de la codificación. El art. 15 del Estatuto de la Comisión de Derecho Internacional distingue entre: - desarrollo progresivo del Derecho Internacional a través de convenciones sobre materias no reguladas aún por el Derecho Internacional. - codificación del Derecho Internacional, es decir, la formulación y sistematización de las reglas internacionales en los campos en que ya existe una amplia práctica de los Estados, precedentes y doctrina. Según Jiménez de Aréchaga los efectos de la codificación sobre la Costumbre son de tres clases: a) DECLARATIVOS : contribuye a la precisión del sentido de la práctica o elemento material y puede ser prueba del elemento espiritual u opinio iuris (CASO NAMIBIA). b) CRISTALIZADORES : porque una disposición de una convención codificadora puede ser el punto final de la formación de una norma consuetudinaria que hasta entonces no hubiera alcanzado plena madurez (CASO MAR DEL NORTE). c) CONSTITUTIVOS o GENERADORES : el desarrollo progresivo del Derecho
Internacional puede constituír el punto de partida de una norma consuetudinaria;
así lo establece el art. 38 de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados,
afirmando que no habrá impedimento para que una norma consuetudinaria llegue a
ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho
Internacional reconocida como tal (CASO PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL
NORTE). El Tribunal de la Haya exige varias condiciones para que una regla convencional se transforme en una regla consuetudinaria : 1 - que la regla tenga carácter normativo 2 - que la práctica de los Estados haya sido frecuente y prácticamente uniforme, de manera que establezca un reconocimiento general. 3 - la existencia de la opinio iuris V) IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO Debido en gran parte al predominio que ha adquirido en ella el elemento espiritual u opinio iuris, la Costumbre ha sabido amoldarse a las exigencias de la sociedad internacional de nuestros días y sigue, por tanto, teniendo gran importancia. Por otra parte, se puede afirmar que prácticamente todo el Derecho Internacional General que rige en la Comunidad Internacional está formado por normas consuetudinarias y Principios Generales del Derecho. El Derecho Internacional Convencional no tiene carácter universal o, dicho de otra forma, no existe ningún Tratado internacional que haya sido aceptado por todos los Estados de la Comunidad Internacional. Las normas de carácter universal contenidas en los Tratados son precisamente costumbres que han sido codificadas o recogidas en los mismos. Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra parte, a la aceleración histórica de la época que vivimos. Los requisitos, en cuanto a la antigüedad de la práctica, se han suavizado
notablemente. Y es la opinio iuris expresada en un Foro -Organización
Internacional o Conferencia Diplomática - la que, formada previamente a la
práctica, facilita el ritmo acelerado en la formación de la Costumbre. También,
por el singular peso específico de la opinio iuris, la Costumbre tiene hoy en
cuenta las exigencias de la universalización y democratización de la Sociedad
Internacional. La Costumbre quiere ser actualmente la obra de todos, sin
distinción de grandes y pequeñas potencias, y para todos, países
industrializados y países en desarrollo. |
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